DIREITO CIVIL - GARANTIA

Hodiernamente o ordenamento jurídico, quanto ao direito de garantia, calca-se no Princípio da Responsabilidade Patrimonial que, consiste na satisfação da dívida pelo credor sobre o patrimônio do devedor em caso de inadimplência. Diferentemente dos sistemas normativos pretéritos que como explica GONÇALVES:

"Mesmo em Roma, na época da Lei das XII Tábuas, que representou a primeira codificação de seu direito, podia o devedor ser encarcerado pelo credor, que tinha o direito de vendê-lo e até matá-lo. Se houvesse mais de um credor, instaurava-se sobre o seu corpo um estranho concurso creditório, levando-o além do Tibre, onde se lhe tirava a vida, repartindo-se o cadáver". (2023, p.509). 

Nos Direitos Reais de Garantia o que há é a vinculação do bem do devedor ao adimplemento da dívida. Por esse motivo não há falar em direito de gozo ou fruição sobre o bem, mesmo quando há o deslocamento da posse do devedor para o credor, como no caso do penhor e da anticrese, visto que há finalidade do instituto é a quitação da dívida.

Dentre os direitos reais tipificado e taxados no art. 1.225 do código civil, estão os chamados Direitos Reais de Garantia, sobre eles dispõe a Lei:

“Art. 1.225.São direitos reais:

[...]

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese;

[...]”

Tais direitos reais se procedem no “caso do penhor, que tem por objeto bens móveis, e da hipoteca, que recai sobre imóveis, o bem dado em garantia é penhorado, havendo impontualidade do devedor, e levado à hasta pública”. (GONÇALVES, 2023, P. 512). Já na anticrese, o bem fica na posse do credor que, diferentemente dos outros, não venderá em hasta pública, mas o reterá até que a renda provinda por ela mesma pague o débito.

No que cabe ao estudo de caso apresentado é o direito real de hipoteca, conforme menciona o caso em tela: “Um funcionário público de uma prefeitura está envolvido em um escândalo que abrange várias áreas do direito. Ele é acusado de conceder ilegalmente uma hipoteca sobre um imóvel público, em conluio com um banco privado”.

Quanto ao objeto da hipoteca, nota-se tratar de bem público, desse modo vale mencionar que os bens públicos são inalienáveis. (Art. 100 do Código Civil). Preceitua Di Pietro quanto as características do bem público: “São, portanto, características dos bens das duas modalidades integrantes do domínio público do Estado a inalienabilidade e, como decorrência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração”.

Em complemento, dispõe o Código Privado:

“Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”.

Portanto, logicamente concluísse que, se somente pode ser hipotecado bens imóveis por aqueles que possam ser alienar e o objeto da garantia realizado pelo funcionário público, por ser um bem público é impassível de ser alienado, tal hipoteca não obedece os requisitos subjetivos e objetivos do instituto, sendo o ato inválido.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2023. 

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil, v.2. São Paulo: Saraiva Jur, 2023.

Tartuce, Flávio. Manual de direito civil, volume único. Rio de Janeiro: Método, 2023.