Na esfera criminal o caso hipotético apresenta diversos casuísticos relacionados com os crimes praticados contra a administração pública, principalmente aqueles praticados por funcionários públicos.
O peculato é tipificado no art. 312 do Código Penal e pode ocorrer de várias formas, como peculato-apropriação e peculato-desvio. O dispositivo dispõe que "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio: Pena- reclusão, de dois a doze anos, e multa".
A doutrina majoritária sobre o peculato é amplamente abordada pelos autores:
Cezar Roberto Bitencourt que em seu livro Tratado de Direito Penal descreve o peculato como “um crime funcional e patrimonial, pelo qual o agente, em razão de seu cargo, se apropria ou desvia valores que lhe são confiados em razão de sua função”.
Guilherme de Souza Nucci em Manual de Direito Penal ressalta que o peculato é uma grave forma de desvio de verbas públicas, comprometendo a confiança da sociedade no poder público e caracterizando uma das mais sérias infrações contra o patrimônio público.
Renato Brasileiro de Lima, em sua obra Curso de Direito Penal, destaca que o peculato-apropriação exige que o agente tenha a posse do bem em razão do cargo, o que ocorre no caso em questão, onde o funcionário utilizou sua função para ter acesso aos recursos desviados.
Na jurisprudência, há entendimento consolidado em diversos tribunais sobre o peculato. Por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na Súmula 599, já estabeleceu que "o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública", indicando que qualquer desvio de recursos públicos, por menor que seja, é passível de sanção penal. O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, reafirma que o peculato configura um crime que exige não só a função pública, mas o dolo específico de apropriação ou desvio em proveito próprio ou alheio (HC 126.891/SP)
A corrupção passiva está prevista no art. 317 do Código Penal, que estabelece: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem".
Na obra Curso de Direito Penal Brasileiro, Damásio de Jesus explica que a corrupção passiva se configura com o mero ato de solicitar ou aceitar vantagem indevida, não exigindo que o agente efetivamente receba a vantagem para a configuração do crime. Isso é particularmente relevante no caso em análise, uma vez que o funcionário teria solicitado ou aceitado promessas de vantagens indevidas para realizar a hipoteca ilegal.
Rogério Greco, em seu livro Curso de Direito Penal– Parte Especial, salienta que a corrupção passiva é caracterizada pela violação da lealdade do agente para com a Administração Pública. Greco frisa ainda que o elemento subjetivo do tipo é o dolo, exigindo que o funcionário tenha plena consciência de estar transgredindo os princípios de legalidade e probidade inerentes à sua função.
A jurisprudência sobre corrupção passiva também é robusta e consistente. No STJ, o entendimento é que a corrupção passiva abrange não só a solicitação ou o recebimento de vantagem indevida, mas também a aceitação de promessa dessa vantagem, configurando o delito em qualquer uma dessas hipóteses (STJ, AgRg no HC 536.826/SP). O STF reforça, no julgamento do HC 123.734/SP, que a corrupção passiva ocorre sempre que o agente usa a função pública para obtenção de vantagens pessoais, ainda que a conduta não gere prejuízo direto à Administração Pública.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2023.
Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal, volume único. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
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